摘 要：本文通过对20世纪初期商事仲裁制度演变的历史轨迹粗浅的勾勒，指出中国商事仲裁制度在仲裁组织、仲裁原则、裁决的执行以及仲裁范围等方面均有较大发展，并逐步定型化、制度化和法律化。认为商事仲裁功能的强弱不仅与政府与商会的关系有关，而且与当时政府权力的强弱和法制健全程度亦密切相联。
关键词：商会；商事仲裁；演变轨迹
近年来，学术界对近代中国商事仲裁的研究已取得了一些的成果①。不过已有的研究主要是将商事仲裁作为商会的一种重要职能，侧重分析商会商事仲裁的缘起与内容，对商事仲裁在近代的演进缺乏系统深入的探讨。本文拟在已有成果的基础上，对商事仲裁在近代的发展演变作粗浅的勾勒，并尝试通过近代商事仲裁制度演变的特点折射转型时期的官商关系。
一
有交往就有可能产生纠纷。从法律角度看，解决纠纷的方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼等。其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民事和商事领域中的作用尤为显著。
在中国，民间调处息讼的传统由来已久，最突出的即是由宗族调处族内的纠纷。传统的行会组织也往往通过“公同议罚”、“同业公议”等办法调处某些业内的纷争②。但是到了19世纪晚期，行会常常以不合理的行规对违规者进行严厉的处罚，受处罚者在行会内得不到任何申诉的权利，只好诉诸有司。可是衙门视商事纠纷为钱债细故、敷衍延宕，或者胡乱判决，不仅使商事纠纷难以理结，反致涉讼商人破费，乃至倾家荡产。1898年，为了振兴商务，清政府设立商务局兼理商事纠纷，但商务局初开时只任用候补官员，不任用一般商董，“官与商隔阂”、“商情甘苦，终难上达”③的状况并无实质性的变化。朝廷的上谕也不得不承认由于官吏牵制抑勒，商民“遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞”④。为了满足广大商民的要求和维持自身的统治，清政府于1904年初颁行了《商会简明章程》，规定“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，一众公断”⑤。如此，商会受理商事纠纷的裁判权得到了清政府的正式承认，各地商会在创办中也无不将此权力列入自己的章程。为了便于调处纠纷，一些商会还成立了专门的商事仲裁机构如理案处、评议处等，聘请素有名望、公正的会员担任评议员。1909年，成都商务总会首倡成立了“商事裁判所”，旨在“和平处理商业上之纠葛，以保商规，息商累”⑥。其他商会亦随之设立了商事裁判所负责受理商事纠纷，并规定“凡商品一切诉讼案件概归商务裁判所办理”⑦。
从内容上看，由商务总会受理的案件非常庞杂，如钱债纠纷、违约纠纷、行业争执、劳资纠纷、假冒牌号、房地产继承纠纷，乃至官商摩擦和华洋商人纠葛等，其中钱债纠纷最多，约占70%.从地域范围来看，清末商会调处的商事纠纷主要是本地商号之间的冲突，但也有本埠与外埠商号之间和华洋商号之间的冲突。对于本埠与外埠商号间的纠纷，常常由两地商会共同参与调处。如一商号钱庄倒闭，必然涉及众多商家，造成错综复杂的债权债务纠纷，在诸如此类的纠纷中，往往就是各地商会齐心协力，携手合作理结各种纠葛，从而保护商人利益和缓解金融危机。
对于华洋商号间的纠纷，早在1904年的《商会简明章程》中就明文规定，遇有华洋商号交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官领事判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理⑧。据此规定，上海总商会接手中西官厅讯案中的帐目纠葛，并为此成立了查账处⑨；1909年天津商会会同天津日本商业会议公所拟定了《日清商事调停章程》，专理中日商人间的纠葛。尽管此时商会受理商事纠纷还存在诸多缺陷⑩，但商会获取受理商事纠纷的合法权力，使商民有了诉冤评理的场所，避免了对簿公堂的种种不便，无论从经济上、时间上，还是心理上和生理上都较诸官厅更便利，对保护工商业者的利益，维护正常的社会经济秩序和促进资本主义工商业的发展产生了积极作用B11.
二
辛亥革命后，代表资产阶级利益的商会纷纷向民国政府提出了种种保护和发展民族工商业的措施和建议，并寻求解决商事纠纷的途径。有鉴于此，1913年，北洋政府司法、农商两部颁行了《商事公断处章程》，对公断处的主旨、组织、职员之选任及任期、公断程序等事项都做了详细的规定，明确指出商事公断处“对于商人之间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为主旨”B12.据《天津商会档案》记载，1914年广州商务总会、京师商务总会、上海商务总会先后成立了商事公断处。据不完全统计，截至1915年底，共有57地商会成立了商事公断处B13.
不过，《商事公断处章程》对商会受理商事纠纷的权限也作了比较明确的限制，如章程规定，公断处的判决，“必须两造同意，方发生效力”，如有一方不同意，仍许上诉；而且，“公断后两造均无异议，应为强制执行者，须呈请管辖法院为之宣告”B14.照此规定，意味着商事公断处所作出的判决，只要一方不同意，即为无效，商会无强制执行的权力，如要强制执行，必须通过法院的准许。这些在官方看来，是司法规范化、法制化的必然结果，在商人看来却是司法自治权受到了侵夺。所以在1912年北京临时工商会议期间，四川商会代表便激烈反对由司法部提交讨论的商事公断处章程，认为“设立商事公断处仅能调处事件，于法律上仍无裨益，应请仿照法国制度另设商事裁判所专司商业诉讼。”B151914年，全国商会联合会第一次代表大会在上海召开，各地商会就修改商事公断处章程进行了讨论，认为四川商会代表在民元临时工商会议上要求设立商事裁判所的议案“理由充分，办法亦备”，应请准予实施。鉴于商人对政府处理债务诉讼不力所导致的强烈不满，袁世凯特令司法部与商会相商，专门研究债务诉讼结案办法，“以便商民，而清案牍”。各地商会趁此机会再次提出修改《商事公断处章程》，并在1915年11月召开的全国商会临时大会（上海）和1916年8月召开的全国商会联合会第二次代表大会上，再次集中讨论了如何扩充商事公断处权限，改良商事诉讼办法，以便有效地处理债务纠纷。由于各地商会的据理力争，经过修改的《商会法》《商会法施行细则》再次公布，明确规定了商事公断处的职责为“调处工商业之争议”和“商会之争议”，使得公断处的职权范围由调处一般工商纠纷扩大到处理商会之间的纠纷，即从调解单纯的经济纠纷延伸到了调解社会、政治纠纷。[page]
尽管由于商事法制理念的不同，官、商双方在债务诉讼问题上难以达成共识，但《商事公断处章程》的颁布，依然表明政府对商会行使商事仲裁权在法律上的肯定，使商会设立商事公断处有章可据，理案有“法”可依。而且公断处正式成立后，职员人数较清末有明显增加，各个职员也有详细具体的职责分工，公断程序和权限也更完备具体，公断处机构更为专门化，这无疑为大量商事纠纷的迅速理结奠定了可靠的组织基础。依章成立的商事公断处在一定程度上的确起到了调解商事纠纷的作用，公断效果亦比较好。据已有研究，苏州商会档案中记录公断处第一届至第六届共理案60件（可能统计不全），其中由公断处断结者共24件，占40%；公断处受理后，两造自行和解或由本业业董等他人和解者共17件，占28.3%；不遵公断者共11件，占18.3%；其余未结或移交吴县或移交审判厅B16.1925年，由于市面萧条，商家债务纷乱，在全国商会联合会第五次大会上直隶、天津、京师和汉口等地商会再次提出修改商事公断处章程及其办事细则，“以维商业而保债权”。会后，应商会的要求，北京政府于1926年9月公布了《修正商事公断处章程》及其办事细则B17.1928年南京国民政府成立后，奉行“以党治国”的方针，对商会等民间团体进行了整顿并加以控制。对应否设立商事公断处并未明文规定，以致一些商会取消公断处另设商事调解委员会，有的虽仍设立有该组织，但内部方法已有变更。为了摆脱1931—1935年的经济危机，加强商会在经济恢复发展中的作用，经各地商会的一致呼吁，实业部批准商事公断处章程继续有效，并希望各地迅速设立商事公断处，但是作用较清末民初已经不能同日而语B18.抗日战争爆发后，各地商会的活动更是大受影响，调处纠纷的功能亦趋减弱。
三
由上观之，尽管由于社会动荡、政权更迭，近代中国商事仲裁制度的演进与商会的发展相始终，而且仲裁组织的发展本身就是商会建设的重要组成部分。从最初的评议处至商事裁判所、再到商事公断处的建立，商事仲裁组织经历了一个由小到大、由非正规到正规的发展过程。与前商会时期的商事调处相比，商事仲裁不仅有了专司仲裁的组织机构，仲裁的地域内容范围也有所扩大，而且在以下几个方面还显示出不同的特点。
就仲裁原则而言，由最初依赖仲裁人凭公平原则和行业惯例、职业道德进行仲裁，发展为在一定程度上依照既定的法律和程序进行仲裁。在商会成立以前，各种行会在处理商事纠纷时都带有明显的落后的封建色彩，尤其是以落后的行规和近似野蛮的处理方法而理结。清末民初，由于商人积极参加政府修订法律的活动，使得自身的法律知识得以增强，法的意识和观念也逐渐萌生，商会受理商事纠纷时也在一定程度上将法律作为理结纠纷的依据。为了进一步依据法律保护商人利益，商事公断处还聘请律师作为理结商事纠纷的顾问。由于“案照本处受理各案纠葛甚多，对于法律事实必须双方兼顾俾资妥协”，1925年苏州商事公断处“夙仰先生精研法理、谙悉商情”，特聘律师胡士楷为名誉法律顾问，“随时莅处指导，以便（商事理案）进行”B19.不过，行业惯例、商业习惯依然是清末民初商事仲裁的一个重要依据。账簿是商人营业的记录及计算盈亏的主要依据，因此商人在发生商事纠纷后，无论是官方的司法机构还是商会首要和必须的任务便是检查账簿或簿据。“缘商家交易，素凭信用，从未有当交易之时预筹兴讼之地步，事理至明，无烦赘述。故商务案件……遇有证据不足之商务案件，不必拘泥证据，移送商事公断处本诸商业习惯为之签定，则当事人自能折服”B20.
仲裁时重视习惯、成例，并非意味着商会置正式司法裁判体制及法律依据于度外，因为无论是商会还是商人所强调的习惯、成规都是基于近代商业发展之上的。尤其是辛亥革命后，通过参与修订商法，商人的法律知识得以增强，旧商业习惯无论是在官方法律上还是在商人意识中都很难被接受，加之有关法规明确规定“公断处评议事件得依据各该地方商习惯及条理行之，不得与现行法令中之强制规定相抵触”B21.故我们对商事仲裁在一定程度上依赖历史过程中形成的某些事实应该给予必要的尊重和体谅。
就裁决的执行而言，早期商事纠纷的调解主要是依靠当事人的自觉履行，或行会的严厉制裁。清末民初，当仲裁方法被政府规范化后，商事仲裁的执行也就具有国家强制力的保证。如光绪三十二年七月商会受理的徐津士亏欠庞秉铨股款一案，系由震泽县署在双方提起公诉的情况下，移交商会审理。商会作出被告徐津士折偿原告庞秉铨5000元的裁决，并“书立票据”，但徐津士到期仍不缴款，商会遂移请吴县官衙协助押退，迫使其陆续缴洋2000元，其余款项则由震泽县衙门“发封房屋作抵”B22.这种强制性制裁使商会理案具有某种权威性，而且在很大程度上也有别于传统的民间调处息讼。《商事公断处章程》亦规定公断经两造同意并签押后，“非发见其公断根据事实有重大错误，或有显然与该公断抵触之新证据时，不得再有异议”B23.根据这一规定只要两造接受了公断，并在公断书上签了字，那么公断处的公断就具有了官方判决的效力。当然，商事仲裁的裁决在相当程度上还是依赖当事人的自觉履行。一些商人和团体出于对商事仲裁的不满，或无理取闹，在接受了商事仲裁的裁决后往往立即违反仲裁协议，商会对此也往往无能为力，只好将他们赶出商会以示惩罚。
就商事仲裁的功能而言，其强弱不仅与政府给予商会的司法权力大小有关，而且与当时政府权力的强弱和法制健全程度密切相关。晚清以前，并没有发展出将商事讼案视为有别于“刑案”的法律制度，所以商事纠纷所引起的诉讼案件也是“刑案”的一种，习惯称为“自理刑案”。到了晚清，不但出现了“商业词讼”、“商务词讼”等新的专门用语，而且还颁行了《大清刑事民事诉讼法》，将商事纠纷所引起的诉讼，视为“民事案件”，而不再是“刑事”的一种，各级衙门也加强了对商事纠纷的理处。清末，为了挽救自身统治，清政府不仅劝办商会，而且赋予商会商事仲裁的权力，重视商会在经济建设和规范地方秩序中的作用，商会也就当仁不让地承担起调处商人纠纷的义务，商人也常常以商会作为评理诉冤的场所。民初，由于商人积极参加政府的修订法律的活动，使得自身的法律知识得以增强，法的意识和观念已较前发生很大变化，可是当时法制建设严重滞后，无法满足广大商人的需求，所以这时的商事仲裁专赖公断处之类的组织，“以补法制之不逮”。尽管清末民初政府一直对商会调处商事纠纷表示出强烈的戒心，因为他们认为商会对商事纠纷的调处对地方司法权限是一种威胁，并且几度对民事审判制度进行了调整，企图限制商会调处商事纠纷的权力，但由上述分析我们不难得知这段时期恰好是商会商事仲裁功能发挥最为充分的时期。1928年，随着南京国民政府的建立，政府权力的加强，法制建设取得一定成就的时候，商会及其调处商事纠纷的权力却受到了更大的限制，以致商事纠纷多诉诸于专门的司法机构，商会在调处商事纠纷上的地位与作用日益下降，乃至最后被时代所淹没。当然，我们不能将政府的法制建设与商会的商事仲裁对立起来，认为商会所主张的一定是合理的、民主的和正确的，凡带有官方色彩的就一定是专断的、不正确的或不符合时代发展潮流的。[page]
最后还应指出的是，本文探讨的是近代中国商事制裁制度演进的整体情况，对不同地区商事仲裁制度所存在的差异没有加以说明，对清末与民国时期商事仲裁制度存在的殊同也没有进行仔细的考析，但可以肯定的是不同地区商事仲裁在清末和民国时期的发展变化并不完全一致，因此，笔者拟另撰文对此进行更为详细的研究。
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华中师范大学·郑成林
