上期天峻县人民法院对“建设工程施工合同纠纷案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律的问题”进行深入的探讨，本期根据一些企业劳动用工主要风险点及防范措施方面进行探讨，供企业参考。
风险要点
（一）未签书面劳动合同
根据《劳动法》等相关法律法规的规定，订立劳动合同是用人单位的法定义务。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实践中，存在用人单位将订立劳动合同认为是对用人单位的约束，会增加用人单位的成本，不利于企业的经营发展的错误意识。
(二)用工合同制定不规范，内容违法
目前仍存在不为员工购买社会保险的行为，该行为违反了《劳动合同法》等相关法律、法规的规定。不论员工是否愿意参加社保，用人单位均应为职工购买社会保险，否则就要承担违法用工的责任问题。
(三)对规章制度的重视程度不够
除了相关法律、法规及用人单位与劳动者所订立的劳动合同中所约定的内容外，用人单位的规章制度是用人单位对劳动者进行约束的依据，也是用人单位解除劳动合同的法定权利，但前提条件是该规章制度是经过法律所规定的程序制定的，并已经对劳动者进行了公示或告知。实务中，用人单位承担不利法律后果的主要原因是依据的规章制度未依据法律所规定的程序制定，并且在制定完成后未对劳动者进行公示或告知，如本案中关于年限工资的制度规定并未向劳动者公示或告知，导致劳动者误以为单位未按制度发放年限工资进而产生争议。
典型案例
高某某于 2008年 4月份进入A公司，两次签订固定期限劳动合同，提出A公司与其没有签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法，同时A公司未及时支付劳动报酬。故要求A公司支付拖欠工资29037 元；依法判令支付拖欠加班费合计266575.84元；依法判令支付因未签订“无固定期限劳动合同”的双倍工资 1035653元；并支付解除劳动合同经济补偿金 125827元。
法院审理查明，高某某于 2010年 1月1日与A公司签订三年期劳动合同。自2010年 1月1日至2012年12月31日止，工种为安全员， 2012年 1月 1日，双方续订固定期限劳动合同，续订劳动合同生效日期为2013年1月1日至2022年12月31日，约定了每天工作不超过8小时，实行24小时两班倒工作制。2020年10月16日A公司以公司相关财务账本、会计凭证、报表被有关部门查封扣押，A公司未及时发放高某某三个月的工资。2021年3月25日，高某某以A公司未提供劳动保护、未及时支付劳动报酬为由向A公司提交了《解除劳动关系通知书》，通知A公司双方解除劳动关系。
法官说法
（一）关于高某某要求支付拖欠三个月工资的主张，双方均表示该款在诉讼过程中已支付，原告在庭审中表示对该诉求不再主张。
（二）关于高某某要求支付拖欠加班费合计266575.84元的主张，原、被告双方在签订的劳动合同书中第七条约定：“执行标准工时制度，劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。”庭审中原、被告双方均表示原告所在岗位实行两班倒工作制，即原告每天工作时间可认定为12小时。
（三）关于高某某要求支付未签订“无固定期限劳动合同”的双倍工资 1035653元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”；第十四条第二款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”双方在2012年续订劳动合同时，原告同意续订固定期限劳动合同，未提出订立无固定期限劳动合同的要求，该固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，不违反法律规定。故对该诉求不予支持。
（四）关于高某某要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金 125827元的主张，本案中高某某要求被告支付经济补偿金的理由是未及时支付劳动报酬，A公司认可未及时支付劳动报酬的事实，提出未及时支付劳动报酬是由于2020年10月16日其相关财务账本、会计凭证、报表被相关单位查封扣押，导致原告工资未能及时支付，该事由属不可抗力，其A公司并非故意拖欠高某某工资。A公司的相关财务账本、会计凭证、报表等材料虽被扣押，但相关单位并未要求A公司期间不准发放员工工资，故对其提出未及时支付劳动报酬并非故意拖欠高某某工资属不可抗力的辩解不予采纳。遂判决A公司支付高某某加班费56430元；A公司支付高某某经济补偿金125827元；A公司向原告高某某出具“解除劳动合同证明”；驳回高某某的其他诉讼请求。
本案判决后，高某某不服判决提出上诉，经二审法院审理后在一审判决基础上调解处理。
签订劳动合同需注意的问题及相关的法律问题
（一）根据相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满1个月的次日起满 1 年的前一日(11个月)，向劳动者支付双倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位未在法定期间内与劳动者签订劳动合同，便会有承担双倍劳动报酬和经济补偿的法律风险。在此情形中还需注意，劳动者在自用工之日起满1个月内，因其自身原因拒绝签订劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不用支付经济补偿金。但劳动关系超过一个月不满一年，劳动者拒绝签订合同，用人单位没有按法律规定的相关程序终止劳动关系的，用人单位亦存在过错，存在承担支付双倍工资的法律风险。
（二）劳动合同的性质主要是根据合同中约定的具体内容进行确定，而非合同名称。因此，部分企业通过签订《临聘协议》或《临聘合同》等方式是无法达到规避与劳动者签订劳动合同的目的。
（三）劳动者未提出辞职，也未以任何方式通知用人单位的情况下离开工作岗位。用人单位首先应书面通知劳动者返岗上班，并告知其如在规定的时间内不返岗，用人单位会以其旷工为由解除与其签订的劳动合同；如劳动者未在规定的时间内返岗，用人单位可以以旷工违反制度为由与其解除劳动合同。通知应直接交给劳动者本人，如不能直接交给劳动者本人时，要将通知通过邮寄方式邮寄至劳动者在岗时所留存的联系地址，如仍无法送达可采取公告的方式送达。以上三种方式有严格的顺序，必须在前一种方式无法通知时方可用下一种通知方式，在穷尽了各种方式仍无法送达时，用人单位也就尽了应尽的义务，视为已向员工送达。
（四）劳动合同到期，或续订，或依法延续，或终止合同，要坚决避免空档期。否则，企业可能会承担不签订劳动合同的法律责任。如果劳动者继续工作，但拒绝续订劳动合同的，企业应当书面通知劳动者终止劳动关系。
原标题：《【优化法治营商环境】发挥审判职能营造法治化营商环境企业经营中的法律风险提示（四）》
