原创 许凯 朱越清 上海市法学会 东方法学
仲裁法（修订）（征求意见稿）的颁布，实现了我国在涉外商事纠纷领域建立临时仲裁制度的重大突破。为破解临时仲裁组庭僵局问题，创设了仲裁机构介入和司法机关协助两条路径。通过分析比较域外实践，如联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法项下“集中处理、专业分工”的解决机制，法国“助仲法官”制度和我国自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索，探讨我国应当如何将现有的制度经验与国情相结合，走出打破临时仲裁僵局的中国之道。在操作层面，对于司法机关的指定裁定，可以采取正面清单和报核制度，以提高仲裁公信力。为避免仲裁机构的过度干预，仲裁协会应制定临时仲裁示范规则，鼓励各仲裁机构积极响应，在尊重当事人意思自治的基础上，充分发挥服务属性。
一、问题的引入：临时仲裁的优势和制度缺陷
2021年7月30日，司法部发布了仲裁法（修订）（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），其中增加并规范了“临时仲裁”制度，将临时仲裁的适用范围限定在“涉外商事纠纷”，并对临时仲裁的组庭等核心程序设定了必要的规范。这是我国仲裁制度的一个伟大突破，也是我国涉外商事纠纷解决与国际上相对成熟的仲裁制度和实践的成功接轨。研究如何保障临时仲裁制度在我国的成功落地，不仅有利于统筹推进国内法治和涉外法治，还有助于优化营商环境，吸引外资投入，促进国内仲裁市场的良性发展。
临时仲裁是仲裁的初始形态，是与机构仲裁对应的仲裁制度。由于临时仲裁是由当事人依协议自由选择仲裁规则，掌控仲裁程序，同时在仲裁员的选任、费用的支付等方面的灵活性更高。因此相较机构仲裁，临时仲裁可以更大程度地满足当事人的意思自治，其优势在于“自主、自便、合作、高效、中立、费用适当”。但充分保障当事人意思自治也意味着，仲裁程序的进行依赖于当事人的相互信任和主动推进，一旦无法达成合意或合意存在瑕疵，或是为降低一裁终局的风险，以各种方式故意拖延程序，就容易造成组庭僵局和临时仲裁程序的功能失灵。
为解决临时仲裁中可能出现的组庭僵局，《征求意见稿》第92条第1款创设了两条路径：一是在无法及时组成仲裁庭或需要决定回避事项的情况下，由当事人协议委托仲裁机构协助组庭；二是在无法达成委托协议的情况下，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。
但《征求意见稿》并没有明确法院和仲裁机构介入的限度，以及指定仲裁机构和确认仲裁员的规范标准，只是在第92条第2、3款宽泛地规定了法院的指定裁定为终局裁定，以及在指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应考虑当事人约定的仲裁员条件、仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。而仲裁员是仲裁程序的主宰者，任何一名仲裁员的意见都有可能终局性地改变案件的结论，所以组庭问题在仲裁实践中历来都是重中之重。故而在制定仲裁协议，组成仲裁庭，选任仲裁员的过程中，法院和仲裁机构应当如何发挥职能化解僵局，以增强国内临时仲裁对于当事人的吸引力，是实务中最需要关注的问题，值得在充分结合国情的基础上，借鉴国内外立法和仲裁机构的经验仔细推敲。
二、域内外解决临时仲裁僵局的制度经验
临时仲裁是仲裁的初始形态，在国际上被广泛运用于海事、商事等领域。承认及执行外国仲裁裁决公约、联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（以下简称示范法）、法国2011年仲裁法、英国1996年仲裁法等国际条约和外国法规都针对临时仲裁存在的组庭僵局提出了解决方案。在多年的仲裁实践中，国际上也形成了相对成熟的仲裁制度可供参考。
尽管临时仲裁制度在我国还未正式落地，但在自贸区优化营商法治环境、推进国内仲裁与国际仲裁实践接轨的大背景下，包括最高人民法院发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《提供司法保障的意见》）以及珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）等一系列规则都确立了在自贸区内的临时仲裁制度，改变了中国大陆仅采取机构仲裁的格局。除此之外，我国香港地区的仲裁机构在临时仲裁领域也有较为成熟的实践经验，制定了完善的仲裁法律法规和机构仲裁规则。
下文将通过探讨域外和我国自贸区、香港特别行政区解决临时仲裁僵局的制度经验，以期统筹推进国内法治与涉外法治思想，对我国临时仲裁制度的构建有所启示。
（一）
示范法“集中处理、专业分工”的解决机制
示范法由联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过，临时仲裁也是示范法的核心制度之一。虽然示范法并没有强制的法律效力，但对许多国家的仲裁立法产生了巨大的示范性影响。根据联合国贸法会公布的数据，截至2022年5月，已有82个国家和地区批准、加入或采纳了示范法制定的国际商事仲裁框架，这也赋予了它在该领域的国际通行性和权威性。
在示范法框架下，法院或其他机构对临时仲裁负有协助和监督的某种职责，其中就包括特定情况下对仲裁员的指定、申请回避等。为了“集中处理、专业分工、提高效率”，示范法第6条将该权利授予给每个国家特别指明的法院或其他有权力的机构。其中，就仲裁员的选任方式而言，示范法明确赋予了当事人在临时仲裁僵局下，请求法院或其他机构指定仲裁员的请求权。即当事人约定了选任仲裁员的程序，但一方不遵守约定，或未能根据约定的程序达成预期协议，抑或是因第三人（包括仲裁机构）未履行程序委托的职责时，任何一方当事人都有权请求法院或其他机构采取必要措施，除非指定仲裁员程序的协议确保有指定仲裁员的其他方法。
同时，为兼顾化解僵局和保证临时仲裁的公正高效，示范法规定上述交由指定法院或其他有权机构受理的事项一裁终局。在保障仲裁员的公允性上，该法还指出要“适当顾及”仲裁员的资格，确保指定独立公正的仲裁员，以及应考虑到指定独任仲裁员或第三名仲裁员时指定一名非当事人国籍的仲裁员的可取性。
对比示范法框架下的组庭僵局解决机制，《征求意见稿》与示范法的基本精神趋同，都是以尊重当事人的意思自治为前提，保障临时仲裁独立、公正、高效地进行。而在实践层面，示范法的优势在于其赋予了任意一方当事人自主请求权，指明了可以进入法院或其他机构指定程序的具体条件，即对方当事人怠于行使权利达到一定期限或第三人怠于承担义务就可以请求司法或机构的介入。
在示范法“集中处理、专业分工、提高效率”的基础上，许多国家和地区以此为蓝本，因地制宜做出调整。英国1996年仲裁法就是其中一个典型，将司法监督纳入到了临时仲裁之中，通过公断人制度解决仲裁组庭后可能存在的僵局。在该规定下，法院的作用主要在于监督审查仲裁，协助仲裁庭履职。若仲裁员未就争议事项达成一致，且未将此情况通报，则任一方当事人在通知另一方当事人和仲裁庭后，可以向法院提出申请。法院可裁定公断人代替其他仲裁员，就如同其为独任仲裁员，行使仲裁庭作出决定、裁定和裁决的权力。另外，在Guidant LLC v. Swiss Re International SE & Anor（2016）一案中，英国高等法院审议了是否批准在两个相关的仲裁中指定同一首席仲裁员的申请，在综合考虑两案的相关因素后，法院驳回了当事人的申请，并在当事人不能达成一致意见的情况下，指定了另一名仲裁员担任该两案的首席仲裁员。由此可见，英国法院在协助当事人组庭的方面拥有广泛的权限，不仅保障了仲裁的公正性，也防止了因组庭僵局而无法继续仲裁的情况发生。
除此之外，同处示范法体系下的香港，在机构仲裁如何协助临时仲裁的问题上也做出了调整。依据《香港仲裁条例》的规定，香港国际仲裁中心被授权为示范法第6条项下临时仲裁的辅助机构。当临时仲裁当事人未就仲裁员选任、仲裁庭组庭达成合意时，其可以协助指定仲裁员，还可以为当事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译、存放和保管资料等服务。为进一步规范指定仲裁员的程序，港仲也参与了《仲裁（委任仲裁员及调解员和决定仲裁员人数）规则》的起草，并发布了《香港国际仲裁中心仲裁员委任实务指引》，更吸引了当事人选择香港仲裁中心协助组庭。
（二）
法国“助仲法官”制度
与示范法项下解决机制不同的是，法国2011年仲裁法规定了“助仲法官”的制度。在临时仲裁的情境下，“助仲法官”的职责在于协助仲裁程序顺利开展，尤其是组庭的顺利进行。“助仲法官”在行使其对组庭的管辖权之前，首先要排除“仲裁管理人”这一角色的存在。在仲裁实践中，“仲裁管理人”一般是指管理仲裁案件的仲裁机构。而仲裁机构都有自己的仲裁规则，可以针对不同类型的组庭僵局制定详尽的解决方案。但在没有“仲裁管理人”的情形下，“助仲法官”就需要负责解决关于组庭过程中发生的所有争议，也可以负责组庭完成后、仲裁过程中仲裁员的披露义务、履职障碍、不作为或辞职，以及仲裁庭行使权力期限的延长等问题。
在保障顺利组庭方面，“助仲法官”的角色和示范法中处理组庭僵局的法院扮演的角色基本相同。在当事人未达成协议时指定仲裁员，在达成仲裁协议但该协议明显无效或明显无法适用时，宣布无须指定仲裁员。在保障仲裁员的独立性与公正性方面，仲裁员首先应当在接受委任前主动披露可能影响其独立性和公正性的任何情况。在不存在仲裁管理人的情况下，如果“助仲法官”认为该仲裁员披露的情况存在可能影响其独立、公正性的因素，则可以裁定不予其在该案中继续担任仲裁员。
在“助仲法官”的选择方面，法国实行国内仲裁和国际仲裁的“双轨制”。对于国内仲裁案件，“助仲法官”在大多情况下由大审法院院长，即法国司法系统中的基层法院院长担任。若仲裁协议存在明确约定，商事法院的院长也有权受理申请。在地域管辖的问题上，则根据案件的不同情况具体判定。对于国际仲裁案件，除非当事人特别约定，“助仲法官”的管辖权将集中授予巴黎大审法院院长。因为就相对复杂的国际仲裁而言，巴黎大审法院院长的专业水平最高，在过去的司法实践中也建立了无可争辩的权威，更能胜任“助仲法官”的角色。
（三）
自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索
在我国构建新型开放经济新体制，推进改革开放和现代化建设的大背景下，自贸区对设立多元化解决纠纷机制提出了更高要求。据此，最高人民法院发布的《提供司法保障的意见》以及珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布的《横琴规则》等一系列规则首次确立了在自贸区内的临时仲裁制度，同时也提供了自贸区内临时仲裁向机构仲裁转化的制度探索。此举对创立自贸区多元化纠纷解决机制、充分发挥当事人意思自治的灵活性，保障国内外贸易安全稳定进行具有重大意义。
《提供司法保障的意见》正式承认了在自贸区内注册的企业约定的临时仲裁的有效性，同时规定了临时仲裁协议有效的“三特定”要件。对于临时仲裁协议效力的认定，法院享有监督审查权。这也有利于实现正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查的制度目的。而《横琴规则》使我国相应主体得以在自贸区通过选用该规则的方式，适用临时仲裁程序，填补了我国临时仲裁制度的空白。在解决临时仲裁组庭僵局的问题上，《横琴规则》第20条将珠海仲裁委员会作为了解纷的兜底机构，若当事人逾期未成功选任仲裁员，或者当事人约定的指定仲裁员的机构未完成指定，珠海仲裁委员会或由珠海仲裁委员会授权的珠海国际仲裁院可以作为指定仲裁员的机构。
同时，为确保临时仲裁裁决的有效性，增强当事人选择临时仲裁的信心，《横琴规则》第47条创设了临时仲裁转化为机构仲裁的规则，即在仲裁裁决送达所有当事人后两年内，一方当事人可以请求珠海仲裁委员会确认，经仲裁委审查确认并加盖印章后，该临时仲裁视为机构仲裁，这也是《横琴规则》最大的制度创新。临时仲裁向机构仲裁的转化在执行层面上增强了程序的规范性，产生了机构仲裁的效力和形式。但在当时，这类转化方式的效力来源只是规范性法律文件，在当时的仲裁法框架下没有制度保障。与此同时，《横琴规则》并没有规定仲裁机构介入的限度是什么，发挥的是何种职能，这有可能影响临时仲裁的最大制度优势，即当事人充分的意思自治。
三、打破临时仲裁僵局的中国之道
通过探讨域外和我国自贸区、香港特别行政区解决临时仲裁僵局的制度经验，我们不难发现，无论是示范法项下采取的“集中处理、专业分工”的解决机制，还是法国“助仲法官”制度，抑或是自贸区对于“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索，都是因地制宜的实践经验。而相较上述制度，《征求意见稿》中提出了“两步走”的方法。第一步是在遭遇临时仲裁僵局时，由当事人协议委托仲裁机构协助组庭。第二步是在当事人无法达成委托协议的情形下，为避免深陷僵局，由法院指定提供协助的仲裁机构。本文主要探讨的是第二步，即在充分保障当事人对于选任仲裁员的意思自治的基础上，由司法机关介入解决僵局的模式。就上文提到的域内外解决临时仲裁僵局的三种模式，司法介入的限度和仲裁委员会发挥的职能各有不同，那么究竟哪一种更值得我国学习借鉴，并在此基础上走出打破临时仲裁僵局的中国之道？
首先，我国自贸区“临时仲裁转机构仲裁”的制度探索适用范围小，缺乏司法保障，并且有可能影响当事人的意思自治。《横琴规则》将珠海仲裁委员会作为临时仲裁解纷的兜底机构，导致该规则呈现明显的地方化特征，难以得到各自贸区企业的普遍认同。同时，若各自贸区都制定专属于本区域内的临时仲裁规则，将造成难以管理的混乱局面。在司法支持和监督方面，对于仲裁员的选任、更换和回避事项并无明确规定，而是全权交由珠海仲裁委员会决定，过度放大了仲裁机构的权限。若当事人不认可仲裁机构指定的仲裁员，是否可以拒绝该指派？若可以拒绝指派，将会陷入另一个组庭僵局，若不能拒绝指派，当事人的意思自治将受到一定侵害。虽然《征求意见稿》的出台赋予了自贸区内临时仲裁制度更强的效力，但仍需明确司法协助和机构介入的衔接规则。
其次，法国“助仲法官”制度在我国社会和法治环境下的适用空间较小，将临时仲裁的组庭问题全权交由法院和法官解决，并不符合我国国情。一方面是因为法院审理国内案件的负担已然很重，另一方面是因为大多数法官对于仲裁业务和仲裁专家并不熟悉。而仲裁机构对于仲裁实体性的审理和程序性的管理具有丰富经验，并且也都制定了仲裁员名册，可以准确高效地为当事人选任合适的仲裁员。同时，由于临时仲裁和机构仲裁存在实质上的竞争关系，将直接指定仲裁员的权力交由法院，有可能会遭到一些仲裁机构对于开放临时仲裁制度的反对。此外，如果将中级人民法院作为指定仲裁员的主体，很有可能与不予执行仲裁裁决的主体混淆，产生利益冲突，只能通过法院之间内部协调的方式解决，这就很有可能产生管辖权的冲突，或者陷入当事人、仲裁机构和法院“三不管”的境地。所以在此情况下，法国“助仲法官”制度在我国并没有合适的发展土壤。
最后，示范法项下“集中处理、专业分工”的解决机制值得我国临时仲裁制度学习借鉴。具体理由如下：第一，现有《征求意见稿》与示范法第11条对于组庭僵局的规定基本一致，《征求意见稿》可以在此基础上纵向发展。示范法第11条规定了当事人在临时仲裁僵局下，可以请求法院或其他机构指定仲裁员，而《征求意见稿》第92条第1款也规定了当事人可以协议选择仲裁机构指定仲裁员。由于上文已经论述过中级人民法院直接指定仲裁员的弊端，故而《征求意见稿》通过指定仲裁委员会来指定仲裁员的方式具有其合理性，因为选择仲裁机构相较直接选任仲裁员更具有可控性。此外，临时仲裁当事人就选任仲裁员出现合意瑕疵或合意不一致时，国际通行的做法是选择仲裁机构作为其委托机构或管理机构。就我国解决组庭僵局制度的纵向发展而言，法院可以筛选有能力、有经验的仲裁机构，再由这类仲裁机构根据已经制备的仲裁员名册选任仲裁员。上述司法协助与机构介入紧密结合的方式，一方面大大提高了选任仲裁员、解决组庭僵局的效率，另一方面也可以增强临时仲裁当事人对于仲裁员资质的信心。第二，采用示范法项下解决临时仲裁组庭僵局的方式，有利于统筹推进国内法治与涉外法治。从相关研究来看，打造具有国际影响力的国际仲裁中心的六个要素之一就是要以示范法为仲裁法律。如今示范法已得到了82个国家和地区的批准、加入或采纳，此次发布《征求意见稿》在涉外部分引入临时仲裁制度，也意在满足境外当事人的需要。第三，法院指定仲裁机构选择仲裁员，更有利于保护当事人的意思自治。如果法院直接指定仲裁员，出于效率的考虑一般会一裁终局。若当事人不认可法院选任的仲裁员，就无法得到救济。但通过指定仲裁机构来选任仲裁员，当事人就可以自行约定，或是根据机构的规则请求重新选定。同时，为了避免当事人故意拖延仲裁程序，进一步造成临时仲裁的组庭僵局，各仲裁机构应当在制定选任仲裁员的规则时适度限制，避免当事人滥用重新选任的权利。最后，为了尊重临时仲裁的意思自治，除非当事人另有约定，否则不得将临时仲裁直接转化为机构仲裁。这是因为仲裁机构在临时仲裁组庭中发挥的更多是“协助”和“救济”功能，只有在程序无法继续或当事人有其他争议且同意进行机构仲裁时才能转化为机构仲裁，这样才能发挥机构仲裁提供管理和服务的优势。
综上所述，笔者认为示范法项下临时仲裁组庭僵局的解决方式最适合我国学习借鉴，并且可以在充分尊重国情的基础上继续发展。为保障该制度的顺利落地，笔者提出以下二点建议：1.在司法协助方面，明确认定存在仲裁僵局的具体条件，例如示范法赋予当事人在特定情形下的请求权，而不能简单地以“当事人达不成委托协议”概括；在仲裁机构的资质方面，为“集中处理、专业分工、提高效率”，应筛选出在涉外商事纠纷领域有条件、有能力，可以被当事人信任的仲裁机构，从而提高我国临时仲裁的效率和公正性。2.在机构介入方面，各仲裁机构应当着眼服务职能，制定相应的临时仲裁服务规则，为事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译等辅助性服务；各行业协会、仲裁机构应当根据示范规则和行业特点，制定相对统一的资格标准和审查机制，以提升仲裁的专业化水平，提高仲裁的公信力。
四、外部介入临时仲裁僵局的制度设计
（一）
司法介入应侧重支持仲裁，兼顾公平效率
司法和仲裁如何对接一直是涉外商事仲裁领域广泛关注的问题，法院对仲裁司法干预的程度既有重要理论意义，也有迫切的现实价值。立法者和法院在考虑司法和仲裁关系问题时，也应当特别注意仲裁程序和执行的司法协助以及干预的程度。自1994年仲裁法颁布以来，由于历史的局限，在过去我国司法对于仲裁持谨慎态度，强调法院对于仲裁的监督和干预，而没有顺应国际上重视对仲裁支持和协助的一般趋势。但在仲裁法的发展过程中，最高人民法院根据实践需要，已相继颁布了仲裁法司法解释、自贸区司法保障意见等文件，2016年6月最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》更是强调了要加强法院与仲裁机构的对接，要积极支持仲裁制度改革。2021年10月29日召开的全国政协双周座谈会上也提出，“要加强诉讼与仲裁对接,完善国际商事仲裁法律制度，加强与国际知名仲裁机构合作以及仲裁的司法保护，提高国际公信力和影响力。”这表明如今司法对于仲裁的作用已由原来的监督转变为支持和协助。在现行仲裁法的框架下，法院对于仲裁的作用主要集中在确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这三个方面。
《征求意见稿》中赋予了法院协助当事人指定仲裁机构的职能，这也是统筹推进国内法治和涉外法治的必然要求。而需要注意的是，司法的底层逻辑是合法或非法，仲裁的底层逻辑是合意或非合意，所以在此过程中，司法机关不应过度干预临时仲裁，而是应当用“有限的监管对其进行引导”。为解决司法机关如何采用更有效率的指定方式支持临时仲裁，同时又不过度干预到临时仲裁在中国的发展的问题，笔者提出以下两种路径以供思考：
1.指定协助机构的正面清单制度
目前，我国仲裁法规定各地可以根据实际需要设立仲裁机构，这虽然催生了仲裁机构的设立和发展，但在事业单位模式下，仲裁机构“行政化”色彩浓厚，机构内部仍存在着治理体系混乱、治理能力不足等问题。在仲裁员的选任机制方面，对于仲裁员资格的限制本就比较模糊，而且一些中小仲裁机构由于缺少仲裁员，不得不降低仲裁员的选任标准，这也导致了仲裁员水平参差不齐，仲裁结果的公信力不足。
而当事人之所以选择临时仲裁，就是由于临时仲裁尊重意思自治、程序简便灵活、公信力强。所以在法院指定仲裁机构帮助当事人选任仲裁员的情况下，若被指定的仲裁机构资质和公信力不足，或是指定的标准不明确，那么对于境外当事人来说，对是否选定中国为仲裁地就会存在顾虑。因此尽早制定有关司法机关如何指定仲裁机构的规则和指引，无论是对提高我国仲裁市场对境外当事人的吸引力，还是提升我国司法的公信力都非常必要。
综上所述，司法机关对于仲裁机构的选定应当持审慎态度。从司法支持仲裁的目的出发，司法机关不应干涉仲裁的实体内容，但仍应兼顾我国临时仲裁的效率和公正性。针对这一问题，笔者建议最高院出台协助临时仲裁当事人选任仲裁员、决定回避事项的机构正面清单。针对机构的资质认定，可以列明各类具体条件，如是否有外籍仲裁员，年度承办案件达到多少件以上，涉案金额超过多少，并且列明满足上述条件的，有资质协助指定仲裁员的仲裁机构名单，从而筛选出在涉外商事纠纷领域有条件、有能力，可以被当事人信任的临时仲裁协助机构。
当然，该正面清单的制定不仅需要最高院的努力，也需要各仲裁机构的支持。如果我国各大仲裁机构对于协助临时仲裁当事人指定仲裁员、决定回避事项制定了一套统一和详尽的规则，中国仲裁市场对于境外当事人的吸引力将大大增强。而仲裁机构间应当如何制定规则，笔者将在下文中详细阐述。
2.指定裁定的报核制度
《征求意见稿》确定了法院的指定裁定一裁终局的制度。在我国民事诉讼法框架下，除不予受理，管辖权异议，驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定均不可上诉。所以对于法院指定协助仲裁机构的裁定，当事人的救济途径非常有限，只能在该中级人民法院受理案件后，在提交答辩状期间提出管辖权异议，经审查后将案件移送到有管辖权的人民法院。但是在法院作出指定裁定后，当事人没有任何救济途径，所以如何在提升效率的同时保障当事人进一步救济的权利值得思考。在这一问题上，笔者提议参照适用现行司法审查的内部报核制度。
2017年5月，最高人民法院发布了《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》。同年年末，最高人民法院还发布了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称《报核规定》）和《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，确立了内部报核制度，共同完善了我国仲裁司法审查，表明了最高院支持仲裁的态度。《报核规定》明确指出，对于涉外和涉港澳台的仲裁司法审查案件，各中级人民法院或专门人民法院经审查认定仲裁协议无效，不予执行或撤销内地仲裁机构的裁决，应向本辖区高级人民法院报核，若其审查拟同意，应当向最高人民法院报核并依最高人民法院的审核意见作出裁定。
自2017年仲裁内部报核制度正式确立以来，在司法支持仲裁方面取得了显著成效。涉外和涉港澳台仲裁的司法审查报核制度以尊重一裁终局为原则，通过最高院复函的方式，发挥了统一裁判尺度的功能，保障了仲裁制度的正确实施。同时，这也为当事人打开了救济的端口，有助于提高我国仲裁的公信力和国际竞争力。根据最高人民法院发布的《商事仲裁司法审查年度报告（2019年）》，2019年，最高人民法院共受理高级法院报核的仲裁司法审查案件204件，审结201件，结案率98.5%。同时，报核制度也达到了统一裁判尺度的效果，在下级法院对仲裁司法案件作否定评价并上报审结的201件案件中，最高人民法院支持了114件报请的处理意见，占57%；65件不同意报请的处理意见，占32%；3件部分变更报请处理意见，占2%；另有19件以其他方式结案（因不符合报核条件或者需要补充查明事实而退回高级法院）占9%。
《征求意见稿》的颁布，将人民法院为当事人仲裁机构协助组庭的裁定纳入仲裁的司法协助范畴中。这也进一步要求法院控制司法介入仲裁的程度，不断完善仲裁制度、提高仲裁公信力，推动建设仲裁与诉讼有机对接的多元化纠纷解决机制。从效率上来说，《征求意见稿》要求的一裁终局，在仲裁司法案件数量呈稳步增长态势下，减轻了人民法院协助和监督仲裁的压力。但《征求意见稿》第92条对于保障临时仲裁公正性的宽泛规定，却对应了一裁终局的结果，难免会使当事人产生不确定的心理因素，若当事人对裁定结果存在异议，亦无法得到救济。因此，笔者建议参照适用司法审查的报核制度。不论哪个有管辖权的中级人民法院受理案件，对于该指定裁定，都应当在结合当事人约定以及其他保障仲裁独立、公正、高效进行的因素的基础上，充分说理，并将裁定结果向本辖区高级人民法院报核，若高级人民法院审查拟同意，应当向最高人民法院报核备案。若高级人民法院审查不同意该指定裁定，应报送最高人民法院，并依最高人民法院的审核意见作出裁定。
（二）
仲裁机构应发挥服务职能，避免过度干预
《征求意见稿》发布后，选择临时仲裁的当事人在无法及时组成仲裁庭或需要决定回避事项的情况下，可以协议委托仲裁机构协助组庭。在国内临时仲裁还未形成成熟制度的情况下，临时仲裁的组庭僵局依托仲裁机构解决在目前看来是比较好的方案。临时仲裁的复杂性导致当事人对于一些程序问题不够熟悉。相对而言，仲裁机构有更完备的管理制度和规则，可以为临时仲裁的程序运行提供程序上的保障。中国南海仲裁案的临时仲裁庭就是委托常设仲裁院为其管理仲裁过程中的一些行政事项，这也说明了仲裁机构完善的制度经验可以充分保障临时仲裁的效率。但是仲裁机构何时介入临时仲裁？仲裁机构协助临时仲裁的权限如何？仲裁机构应如何制定临时仲裁规则，从而与司法机关的指定裁定有效衔接？针对上述问题，笔者提出以下两点建议：
1.切实加强仲裁机构对临时仲裁的服务职能
就仲裁机构何时介入临时仲裁而言，《征求意见稿》第92条规定在当事人在无法及时组庭的情况下订立委托协议，机构才能直接介入。但何为“无法及时组庭”？国际上通行的做法是在当事人无法达成选任仲裁员的合意达到一定期限，例如另一方当事人在收到对方当事人指定仲裁员的要求后30天内未指定仲裁员，一方当事人可以委托仲裁机构协助组庭。这样明确规定了当事人自主行使指定仲裁员权利的期限，不仅有助于保障临时仲裁的灵活性，还可以督促当事人积极行使选任仲裁员的权利，避免组庭僵局的发生。所以在临时仲裁制度真正落地实施后，非常有必要解释何种情况下构成“无法及时组庭”。
就仲裁机构协助临时仲裁的权限而言，《征求意见稿》第92条规定了仲裁机构的协助权限在于解决组庭和决定回避事项。但事实上，临时仲裁的僵局不仅仅存在于组庭方面，仲裁员的披露义务、履职障碍，以及仲裁裁决的执行都有赖于仲裁机构或司法机关的协助。如果没有相应的制度保障，当事人在约定仲裁地时就不会信任并考虑中国的仲裁市场，而是转而选择有成熟经验的域外仲裁机构，这对我国临时仲裁制度乃至于涉外法治的发展都是不利的。从提升中国仲裁的公信力、增强涉外仲裁的竞争力角度而言，规范仲裁机构的介入权限是至关重要的。笔者认为，在临时仲裁遇到僵局时，应当允许当事人在达成合意的前提下协议委托仲裁机构托管。
但另一方面，仲裁机构也应当从保障临时仲裁的制度优势出发，充分尊重当事人的意思自治。仲裁机构在接受当事人的委托后，首先应当尊重当事人对于仲裁程序的约定，其次应当发挥好服务职能。这里可以参考香港仲裁中心的做法，即协助指定仲裁员，为当事人提供示范性仲裁规则、仲裁场地、翻译等服务。在仲裁员选任方面，发布规范性文件明确规定仲裁员的资格、公正性、专业性和便利性的要求、仲裁员数据库的查询等，以提升选任过程的公开透明度。但仲裁机构在协助临时仲裁时，不应允许当事人的意思自治超过限度，演变为对临时仲裁制度优势的滥用。如仲裁机构在综合考量当事人的约定和公正性、效率性的要求之后选任的仲裁员，当事人不得拒绝，以免造成仲裁僵局的再次发生。
2.发挥仲裁协会的示范作用
正如上文所提到的，在司法协助仲裁的过程中，可以通过制定正面清单的方式，列明有能力协助临时仲裁当事人选任仲裁员、决定回避事项的仲裁机构。外国仲裁制度公信力的构建不仅仅需要最高院的努力，也需要各个仲裁机构的支持。如果我国各大仲裁机构能够针对临时仲裁制定一套相对统一和详尽的规则，不仅能帮助司法机关提高指定裁定的效率和可操作性，也提升了仲裁结果的可预期性，给境外当事人吃了一颗“定心丸”。对此，笔者建议发挥仲裁协会的示范作用，吸收域外经验，制定符合我国国情的临时仲裁示范规则，供仲裁机构和当事人选择适用。
仲裁法《征求意见稿》第20条首次明确了中国仲裁协会的职责，强化了仲裁行业的自律和监督机制。中国仲裁协会的成立，意味着建立了有效的行业监督，也是对司法监督的有效补充。2019年，上海市通过了全国首个省级重大仲裁制度改革文件《关于完善仲裁管理机制，提高仲裁公信力，加快打造面向全球的亚太仲裁中心的实施意见》，首次提出要依据仲裁法组建上海仲裁协会，建立“两结合”的管理模式，鼓励支持协会发挥行业自律管理作用。同年，上海市司法局也印发了《打响“上海仲裁”服务品牌行动方案（2019-2021年）》，鼓励仲裁协会配合上海市仲裁机构，积极探索临时仲裁等与国际接轨的仲裁制度。
对于临时仲裁在我国的落地和发展，可以参照上海仲裁协会的经验。各仲裁协会应当首当其冲，担负起完善仲裁规则，制定示范文本的功能。在此基础上，各仲裁机构可以参照制定符合各地区、各机构和各行业特色的仲裁规则。在选任仲裁员和决定回避事项方面，各仲裁机构也应当在行业协会的推动下，根据示范规则制定相对统一的资格标准和审查机制，以提升仲裁的专业化水平，增强我国仲裁制度的公信力。对此，近期中国海商法协会、中国海事仲裁委员会在北京共同发布了《中国海商法协会临时仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》（以下简称《海仲服务规则》），上述规则切实提供了仲裁机构临时仲裁服务的操作规范，在临时仲裁一方当事人不配合的情况下，就可以依据临时仲裁协议或者其中援引的临时仲裁规则，确定“指定机构”，协助仲裁程序的进行，避免程序僵局的出现。
最后，临时仲裁的费用问题也值得进一步研究和思考。对于仲裁员而言，临时仲裁中需要仲裁员与当事人双方自行协商费用，而这将延长选定仲裁员的时间，也有可能因此影响案件的公正性。对于仲裁机构而言，需要制定相对完善的收费规则，明确各项单独行政性服务的价格。就如《海仲服务规则》提供了临时仲裁服务费的收费表，对决定仲裁庭组成人数、指定仲裁员、案件财务管理等服务标明了单独的费用，解决了临时仲裁收费难的后顾之忧。
结论
《仲裁法》的修订中增设了临时仲裁制度，是我国涉外商事纠纷解决与国际上相对成熟的仲裁制度和实践的成功接轨。在充分保障临时仲裁意思自治的基础上，快速解决仲裁过程中出现的组庭程序僵局，是吸引国内外当事人选择中国作为仲裁地的关键因素。其中，示范法框架下“集中处理、专业分工”的模式值得我国学习借鉴，并在尊重我国国情的基础上纵深发展。
在此过程中，需要充分发挥机构仲裁和司法协助的引导作用，明确仲裁机构和法院介入的限度，以及指定仲裁机构和确认仲裁员的规范标准，同时重点关注司法机关的协助职能和仲裁机构的服务职能。只有这样，才能保障临时仲裁制度在我国的成功落地，统筹推进国内法治和涉外法治，优化营商环境、吸引外资投入，促进国内仲裁市场的良性发展。
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许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析原创 许凯 朱越清 轻触阅读原文
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原标题：《许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析》
